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寻衅滋事、开设赌场罪及黑恶势力案件的认定标准
信息来源:未知   作者:安徽祖庭   发布时间:2020-04-27   查看次数:    打印
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【案件基本信息】 

1、裁判书字号
安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103刑初389号刑事判决书
2、案由:开设赌场罪、寻衅滋事罪
3、当事人
公诉机关:安徽省合肥市庐阳区人民检察院
被告人一:邱某
被告人二:董某
被告人三:张某
4、被告二辩护律师
安徽祖庭律师事务所  苏柏庭律师
 
【基本案情】

2015年至2016年间,被告人邱某为获取非法利益,先后在合肥市庐阳区城隍庙及包河区桐城路附近的小区内、蜀山区清溪路“徐同泰酒店”楼上606室,开设“百家乐”赌场,并纠集被告人董朝刚及吴某1、张某(均另案处理)等人在赌场内帮忙上分、抽水、“放爪子”。2016年6月至2017年6月,为向在其经营的赌场内借款赌博的余某、胡某1等人索取赌债,被告人邱广浩先后伙同董某、吴某1、张某、被告人张成及赵家勇(另案处理)等有违法犯罪前科的人员,多次实施非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪行为,逐渐形成了以邱某为首要分子,以董某、吴某1、张某、张某等为其他成员的恶势力犯罪集团,为非作歹,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成了较为恶劣的社会影响。具体事实如下:
(一)开设赌场事实
2015年至2016年间,被告人邱某先后在本市庐阳区城隍庙及包河区桐城路附近的小区内、蜀山区清溪路“徐同泰酒店”楼上606室开设“百家乐”赌场,使用从上线处获取的“百家乐”账号,采取以钱换分、押庄押闲的方法供他人进行赌博,同时纠集被告人董某及吴某1、张某等人在赌场内帮忙上分、抽水、“放爪子”,被告人邱广浩则按照赢家赢钱总额的5%和8‰的洗码费进行抽水获取非法获利。期间,胡某1、余某等多次被邀至该赌场进行赌博,致胡某1欠下邱某赌债20余万元,余某欠下赌债。
(二)寻衅滋事事实
2015年至2016年5月,胡某1在邱某、董某的引诱下多次到邱某开设的赌场内赌博,为此欠下20余万元的赌债。为索要赌债,被告人邱某带人多次到胡某1的父亲陆某经营位于庐阳区大杨镇的“利港食府”等生意场所吵闹、滋事。2016年6月16日夜,邱某带两人到“利港食府”对店门口喷油漆,并将饭店玻璃橱窗砸烂。
2017月6月14日19时许,被告人邱某(犯非法拘禁罪,因体内有异物尚未执行)在得知被害人胡某1在其父亲陆某经营的位于合肥市庐阳区大杨镇的利港食府出现后,为向胡某1索要赌债及发泄心中不满,随即带被告人张成及吴某1、赵某等人赶到现场,并与已在现场的被告人董某等人一起到该饭店二楼滋事,对陆某、胡某1、胡某1的舅舅胡某2、姨妈胡某3等人随意进行殴打。随后,邱某、张某又到饭店一楼大厅对收银台、餐桌进行打砸,严重破坏社会秩序,造成了较为恶劣的影响。经合肥市公安局刑事科学研究所鉴定,被害人胡某1、胡某2、胡某3的伤情构成轻微伤。
被告人邱某等人的行为严重影响了“利港食府”的正常经营和陆某的家庭生活,致使陆某被逼无奈将饭店等生意关闭转让。
另查明,2016年6月17日22时许,被害人余某到邱某开设的位于合肥市蜀山区清溪路徐同泰楼上606室的赌场内进行赌博,为此欠下赌债14300元。次日4时许,被告人邱某为向余某索要赌债,指使董某、张某带着余某开车前往其家中。途中,因余某不愿配合,邱广浩遂让张某等人将余某带回。次日4时50分许,邱广浩等人将余某拘禁在该赌场内,对其拳打脚踢,用布鞋、皮带抽打及电棒电击等方式对余某进行殴打,并逼迫余某下跪,以迫使其还钱,致使余某身体多处受伤,后余某被迫向亲属借钱将所欠赌债归还。次日11时许,余某在被拘禁约6小时后,方被允许离开。
2016年6月22日至2016年8月2日,邱广浩等人因上述非法拘禁犯罪相继归案。合肥市蜀山区人民法院以非法拘禁罪于2017年4月27日,分别判处邱广浩、张某、吴某1六个月、六个月、十个月的有期徒刑。后董朝刚归案,2018年9月27日,合肥市蜀山区人民法院以非法拘禁罪判处董朝刚有期徒刑六个月。
再查明,2016年6月6日1时许,为帮万某2(另案处理)向被害人李某索要欠款,被告人邱广浩应万某1(另案处理)邀约,伙同万某1到李某位于合肥市蜀山区颐和花园昆苑11栋704室的楼道内放鞭炮、撒冥币,致使小区居民生活受到严重影响。2017年1月12日,邱广浩经合肥市公安局蜀山分局决定被行政拘留十日。
在案件审理期间,被告人邱某的亲属与被害人胡某1、胡某2、胡某3、陆某达成和某协议,被告人邱某赔偿了各被害人的经济损失共计5.3万元,各被害人对被告人邱某、董某、张某予以谅解。
 
案件焦点

被告人行为是否构成开设赌场、寻衅滋事罪;本案是否属于黑恶势力;被告人是否有可以从宽处罚的量刑情节。
 
苏律师辩护观点

对起诉书指控的罪名没有异议,但认为本案不属于恶势力犯罪,被告人董某一直认罪悔罪,建议对其从宽处罚。
 
法院裁判

合肥市庐阳区人民法院认为被告人邱某、董某、张某结伙随意殴打他人,致三人轻微伤,情节恶劣,其行为均已构成寻衅滋事罪;被告人邱某、董某利用互联网“百家乐”赌博网站设立代理账户,开设赌场,其行为均已构成开设赌场罪。相互参与的犯罪为共同犯罪,且各被告人在共同犯罪中均积极参与、具体实施,均系主犯,但被告人董某、张某罪责相对较轻,应根据各被告人在共同犯罪的作用、情节等分别依法惩处。被告人邱某、董某系一人犯数罪,应数罪并罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行,均可从轻处罚;案发后赔偿了被害人的经济损失,取得被害人的谅解,可酌情从轻处罚。被告人邱某曾因吸毒被行政处罚,被告人张某具有前科劣迹等,均应酌情从严惩处。公诉机关的指控,主要事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立,本院予以支持。但对被告人邱某、董某犯开设赌场罪指控属情节严重一节,经查,网络赌场对于赌资及渔利数额的认定是按照洗码费等点数计算出来的,虽然不能机械的只能以计算为唯一方法,但本案因客观证据灭失,对认定情节严重的相关数额的主观证据未有固定和排除矛盾,故从有利于被告人的刑法原则出发,不宜认定情节严重。对于被告人邱某的辩护人关于被告人邱某的行为不构成开设赌场罪的辩护意见,经查,被告人邱某租赁场地,利用互联网“百家乐”赌博网站设立代理账户,邀约他人到其场地进行投注赌博,其根据输赢点数收取洗码费,获取利益,此行为完全符合开设赌场罪的构成要件,故该节辩护意见不能成立,不予采信;其他辩护意见中与庭审查明的事实、证据及法律规定相符的,予以采信;相悖的,不予采信。
合肥市庐阳区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二、三款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条之规定,判决:
一、被告人邱某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑三年四个月;犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年十个月,并处罚金人民币60000元;决定执行有期徒刑五年十个月,并处罚金人民币60000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年5月9日起至2025年3月8日止。罚金于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。)
二、被告人董某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑二年六个月;犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币30000元;决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币30000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年2月18日起至2023年2月17日止。罚金于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。)
三、被告人张某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年八个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年2月27日起至2020年10月26日止。)
四、对于被告人邱某、董某因开设赌场犯罪的违法所得,责令退赔,待退赔后,予以没收,上缴国库。
 
【律师后语】

被告人邱某的认为其不构成开设赌场罪。从行为人行为分析,其行为很像聚众赌博罪,聚众赌博,是指组织、招引多人进行赌博,自己从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。但本案中被告人是以赌博为业,嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得为其生活来源。根据其规模、时间上的延续性和长期性,不应认定为聚众赌博罪。
开设赌场罪是指客观上具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。被告人邱广浩租赁场地,利用互联网“百家乐”赌博网站设立代理账户,邀约他人到其场地进行投注赌博,其根据输赢点数收取洗码费,获取利益,属于以营利为目的,租赁专门用于赌博的场所,提供赌博用于让他人赌博的,其行为符合开设赌场罪的构成要件。且本罪一旦赌场开始正式营业,并有人实际使用,即成立本罪既遂。
本案中邱某的行为仅是利用互联网“百家乐”赌博网站邀约他人赌博,如果是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,同样构成开设赌场罪。如果其本人还有参赌的情况,可以和开设赌场罪数罪并罚。
寻衅滋事罪,是指肆意挑衅,随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物,或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。本案中三被告对他人肆意殴打、拘禁、强迫他人下跪、放鞭炮、撒冥币、对饭店喷油漆等行为,完全满足寻衅滋事罪的构成要件。
那么本案中行为人是否构成黑恶势力呢?首先根据黑社会的基本特征可以排除本案并非涉黑案件。是否涉恶,根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》,强调将“为非作恶,欺压百姓”特征作为审查判断恶势力的主要标准,单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪,或者因民间纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理。同时认定恶势力一般要求三人以上、经常纠集在一起、多次违法犯罪活动、造成较为恶劣的社会影响,本案行为人行为依据上述标准,应当认定为恶势力犯罪。
另外在全国扫黑除恶风气下,关于办理黑恶案件,笔者应当明确认定标准,既不拔高也不降格,司法机关不能一味追求黑恶势力案件办理数量强行认定、盲目认定。
 
编写人:安徽祖庭律师事务所  冯新悦




 

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