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工程款决算纠纷的证据认定
信息来源:未知   作者:安徽祖庭   发布时间:2018-10-16   查看次数:    打印
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建设工程合同的双方当事人办理工程竣工验收后,应当尽快办理工程结算和财务结算(业内统称:工程决算。),使建设工程合同归于消灭。双方当事人协商一致签订工程决算书的,产生债权债务的法律关系并自动履行,使施工合同归于消灭。双方当事人不能就工程决算协商一致的,便产生工程决算纠纷,当事人只有采取司法救助途径确认债权债务关系并依法强制债务人履行,使施工合同归于消灭。按照工程造价原理,工程决算应当分阶段进行,证据有明显地分阶段分类的特点,证据所证明的事实与仲裁请求的主张的相关性是确定证据证明力的关键,充分认识工程款决算纠纷证据有别于其他民事纠纷证据的特殊性,是法律实务人追求公平正义的法治价值取向和维护社会和谐稳定的目标。为了准确表达本文的观点,本文以工程竣工验收以后工程决算的纠纷为背景,试图从工程决算的实际与法律适用的结合上,就工程款决算纠纷证据的认定发表以下观点,供仲裁实务的同仁们商榷。
一、对仲裁请求的认识。
申请人依据仲裁请求列举证据,证据证明的事实支持仲裁请求,证据的高度盖然性是申请人仲裁请求胜败的关键。工程款决算纠纷证据证明的事实首先表现为决算纠纷产生的阶段,纠纷产生的阶段不同,法律赋予当事人的实体权利不同,导致仲裁请求的法律后果必然不同。按照民事诉讼法有关诉的原理,依据诉讼的目的和内容分类,可将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。把民事诉讼有关诉的原理引入仲裁请求的分类,则工程款决算纠纷的仲裁请求具体表现为给付请求和包含着确认请求的给付请求的二种形式。在工程办理竣工验收之后,承包人的施工合同义务已完全履行(除约定的维修义务外),不存在变更原施工合同权利义务的可能性。同时,工程款决算纠纷的仲裁请求是主张实体权利的请求,有明确的利益目的,仅请求确认存在某种法律关系,没有任何的实际意义,因此工程款决算纠纷的仲裁请求表现的不是确认请求和变更请求,而是给付请求和包含着确认请求的给付请求。按工程决算的阶段划分,合同当事人办理完结工程决算,工程决算书产生的义务人不履行到期债务,债权人提起的仲裁请求为给付请求。办理完结工程结算但未办理财务结算或既未办理工程结算又未办理财务结算提起的仲裁请求是包含着确认请求的给付请求,而且该请求以确认请求为前提,给付请求为目的。二种给付请求的形式以是否办理工程决算作为依据存在的,是否办理工程决算证明当事人能否取得法律上实体权利,引起是否适用诉讼时效的法律问题。包含着确认请求的给付请求,在适用诉讼时效的问题上存在着二种不同的观点,在实务中存在着适用或不适用二种作法:一种观点认为,仲裁请求有明确的给付内容,应当适用诉讼时效的法律规定,决算过程的一方当事人应当知道自己的权利被侵害,符合诉讼时效的立法目的。另一种观点认为,包含着的确认请求的给付请求,是双方当事人未依法成立债权债务关系的给付请求(除一方当事人拒绝继续协商外),决算过程是当事人试图依法取得实体权利的过程,当事人不能协商确立债权债务关系表明当事人不具有债权请求权的实体权利,因此,包含确认请求的给付请求不适用诉讼时效的法律规定。笔者赞同第二种观点,也就是要根据案件证据证明的法律事实,未依法成立债权债务关系的工程决算纠纷,不适用诉讼时效的法律规定。
笔者赞同第二种观点,但也存在例外情形。在工程办理决算过程中,若一方当事人决意某一决算值并明确告知对方当事人“该数值不再调整”,此时另一方当事人应当知道该结算值通过协商已经失去了可能,自己的权益是否被侵害已成为现实,具备了知道或应当知道的条件,寻救司法保护成为了唯一选择,这种例外情形尽管也属于未依法成立债权债务关系的范畴,但主要的区别在于依合同成立债权债务关系已经不存在可能,双方当事人不能协商签订工程决算协议,只有经过司法途径才能解决彼此争议,这种状况符合被侵害的权利人知道或应当知道的诉讼时效的法律特征。工程决算纠纷是处在协商过程中的纠纷,双方当事人都有意愿通过协商达成决算协议,只是一方当事人感到协商遇到阻碍,继续拖延决算可能造成自己的权益被侵害,提起司法救助解决彼此争议,这种状况下的双方当事人的权益是处在争执中,存在着各自权益实现的可能性,不可能知道或应当知道自己的权益被侵害,因此不符合诉讼时效的法律规定。这种状况下,适用诉讼时效有悖于法律规定的适用条件和立法目的,造成应受法律保护的民事行为丧失受保护的权利,累讼、缠讼便在所难免。鉴于上述基本判断,笔者提出以下理论和事实依据:
(1)未办理工程决算不享有债权请求权。
给付请求是享有债权请求权的一方当事人提起仲裁,要求另一方债务人依法履行相应的给付义务的请求,该请求源于债务人不履行到期债务,债权人知道或应当知道自己的权利被侵害之日起计算的诉讼时效期间内提出实体权利的法律保护,在诉讼时效期间内不依法主张权利,其实体权利法律不再保护。办理完结工程决算,标志着当事人依合同确立债权债务关系,债权人依法享有债权请求权,当工程决算书约定债务履行期限时,该请求权适用诉讼时效的法律规定。当工程决算书未约定履行期限时,债权人可随时要求债务人履行债务,债权人要求履行的期限的截止日的次日是诉讼时效的起算日。
工程款决算纠纷是未办理完结工程决算的纠纷,申请人请求的给付是在不享有实体请求权情况下的给付请求,该请求以仲裁庭确认债权债务的法律关系为前提,该关系不是形式意义上的数量关系确认,而是对双方当事人实体权利义务关系的确认。根据债产生的原理,当事人不能以合同的形式即协商一致办理工程结算产生债,仲裁庭依据双方证据证明的法律事实裁定债的产生,以此为基础裁定债务人承担给付义务。建设工程合同产生债,在合同履行过程中是相互给付的债权债务关系,当发包人验收了竣工的工程,承包人便完成了合同标的物的交付,承包人已经履行完毕合同规定的义务,发包人是否还应当支付对价?还应当支付多少对价?只有经过工程决算才能确定,也就是依据合同及合同履行过程涉及双方权利义务的合同性质的文件,双方当事人协商一致办理工程决算并履行,使施工合同归于消灭。工程决算产生合同之债,该债不是互负之债,是施工合同的权利义务的内容因履行产生之债,工程决算书中的一方只能是权利人,另一方相对人是义务人,不会出现互负债务的情形。未办理工程决算的工程款决算纠纷是没有依法成立债的纠纷,该债不是事实上不存在,而是没有依法产生权利义务的法律关系,有待有权确认机关依法确认,由此产生债权人和债务人。民事权利主体请求确认存在某种法律关系的请求是确认请求,不属于诉讼时效的适用范围。因此,未办理工程决算的工程款纠纷不是诉讼时效的客体。申请人申请仲裁的目的就在于依法取得债权人的地位获得债权请求权,使债务人在法律的强制下履行应尽的给付义务。
(2)不存在知道或应当知道权利被侵害的情形。
根据诉讼时效普遍认同的观点,诉讼时效的定义是债权人怠于行使权利持续到法定期间,该定义中的主语“债权人”在未办理工程决算时是不确定的、模糊的,工程款决算纠纷的裁判结果表明申请人不都是债权人,被申请人是债权人的也不在少数,债权人与债务人应当依法取得的法律地位才能主张法律赋予的权利,才有可能出现“怠于”或“积极”行使权利的态度,在债权人身份没有依法确定前提下,不存在行使权利的主体,因此,未办理工程决算的事实不符合诉讼时效的定义。
从工程决算过程看,合同当事人作为市场主体都有追求自身利益最大化的动机,办理工程决算实际上是双方当事人在不断寻求利益的共同点或双方利益的最大化,尽管双方协商存在合同依据,但合同不可能包揽全部未尽事宜,任何一方的利益主张都带有一定的片面性和主观性,工程决算延续时间长也是双方利益的讨价还价所致,工程决算的时间适当延长,使双方当事人有更多一点的时间充分表达意见,不仅不会造成一方当事人利益的损害,而且能造成互利双赢的局面,促进社会和谐。这也是大量地工程决算能在合同当事人之间顺利完成的利益所在。工程决算体现当事人意思自治的原则,国家有限干预也体现这一精神,对于工程结算的期限,现行的政府部门规章只能做出弹性规定,不可能强制当事人在某一期限内协商一致。例如,《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第(二)项规定:“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已认可。”该条对于发包人有一定的限制,但是,发包人给予任何的答复,对发包人的约束便解除。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称:《解释》)也采这一观点,仅要求发包人在限定的期限内就工程结算予以答复。因此,法律法规没有也不可能对工程决算的期限作出强制性规定,即法律允许当事人享有充分的意思自治的权利。在法律没有严格规定工程决算期限的情况下,当事人约定的工程决算期限只能是灵活并留有余地的协议,双方协商签订工程决算书往往延续时间较长,使双方利益得到了最大的兼顾和最小成本支出。因此,充分表达双方利益的工程决算,协商的过程不可能存在一方知道或应当知道自己权利被侵害的情形,除非不能协商一致提起诉讼或仲裁,自己认为自己的权利被侵害只能推定在当事人行使诉权时才知道或应当知道,之前的协商过程没有理由知道自己的权利被侵害,实际是否被侵害也有待于有权机关确认。
(3)当事人协商过程是不需要证明的事实。
工程竣工验收后,承包人为了尽快收取工程款不可能不积极主动争取决算,发包人为了确定工程投资形成固定资产或办理产权登记也需要争取决算,而积极决算的过程是不需要证据证明的过程,从可能获取经济利益的角度完全可以推定双方当事人不存在不主张权利的可能性。工程决算适用诉讼时效的一方观点认为:“决算过程应摄取证据证明当事人曾主张权利,以防止诉讼时效,……。”笔者认为,该观点不符合工程决算的实际情况,是对诉讼时效立法目的的曲解。从工程决算的实际情况看,双方当事人都有决算的现实利益要求,又由于工程决算所涉及的价金数额大,可能取得利益的一方当事人不可能不积极主动地争取权利并获得利益,否则,有悖于人们正常思维的常理。另外,我国法律规定诉讼时效的目的在于督促请求人应当及时行使请求权,使法律关系处于稳定状态,保持社会的和谐稳定。工程决算过程是请求权形成和当事人充分表达意思的过程,也是债权债务法律关系的形成过程,该过程中的当事人都不具有法律上的请求权,都不具有诉讼时效所督促的请求人的资格,因此未办理工程决算不受诉讼时效法律规定的限制,任何一方当事人也没有必要以证明曾主张工程决算的事实取得法律对自己实体权利的保护。
工程款决算的仲裁请求,以工程是否工程决算作为依据,判定决算纠纷案件是否适用诉讼时效的法律规定,实务中的主要证据有:工程结算书或工程结算文件、财务结算书或财务结算文件、工程决算书(表)及与结算有关的会议纪要,依据上述证据确定产生决算争议的阶段,根据争议发生阶段和其他证据,围绕仲裁请求,准确认定案件的基本法律事实,正确适用法律。
二、对工程款结算纠纷证据证明事实的认识。
工程结算和财务结算的统称是工程决算,也就是工程决算分为二个步骤进行,全部完成即为工程决算完结。其中最重要的是第一步,确定建设工程价格的工程结算或称工程竣工结算。工程结算确定工程造价后,第二步是财务结算,确定发包方已支付工程款的数额,工程结算的数额与已付工程款的差值是财务结算值也称工程决算值。申请人提起仲裁表明合同当事人工程结算或财务结算未达成一致,即合同当事人对履行合同的事实存在争议;或对合同理解存在分歧;或合同订立时所预期的情形发生了重大变化,按原合同结算一方当事人将受到较大的经济损失;或财务结算因单价和数量发生分岐,使债权债务关系不能协商一致的确立。在实践中,裁判人员对大量案件的工程结算和财务结算的证据未进行梳理归类,按照一般债权债务纠纷审理建设工程合同纠纷,不遵循建设工程决算的步骤、计算规则和工程造价的计算原理,也是造成案件错判错裁的重要原因。笔者认为,根据建设工程决算的原理,应当针对仲裁请求和与之相对应的证据进行梳理,对证据所证明的法律事实与仲裁请求是否具有相关性,应重点把握以下要点:第一,经过工程决算(即经过工程结算和财务结算)的、享有债权请求权的当事人提起的仲裁请求,其证据应当有工程决算书或双方当事人达成一致意见的决算协议,认定工程决算书等决算资料的合法性,是处理此类案件的关键。此类案件的另一个特点是,被请求的一方当事人往往以决算文件存在瑕疵进行抗辨或认为结算文件违法提出反请求要求撤消;第二,未进行工程结算或未进行财务结算提出的给付请求,其证据中一般缺少工程结算书或发包方审批工程预算汇总表,合同约定委托第三方审计确认造价的缺少工程造价审计报告等。工程结算是对合同项下的工程项目的造价进行确定,未进行工程结算或部分未进行工程结算的,应当委托有资格的鉴定机构确定工程结算数值即工程的造价鉴定,正如商品交易首先应确定商品的价格一样,工程决算纠纷首先当确定工程造价;第三,经过工程结算或通过造价鉴定确定工程结算值但未进行财务结算的,按照“谁主张谁举证”的原则,通过当庭举证质证确定已付工程款的数额;第四,工程结算值或应确定的给付请求值是工程结算值与已付工程款的差值,该差值为正差时表明发包人是债务人,该差值为负差时表明承包人是债务人,也就是承包人超领工程款。财务结算是发包人已付和欠付或超付工程款的清算,不论通过何种方式向承包人支付工程款,应当由负有举证责任的当事人提供证据证明,除涉及材料消耗量抵扣工程款发生争议外,一般不需要鉴定机构鉴定。在未进行工程结算又未进财务结算的情况下,完全由鉴定机构确定给付数额的作法是不可取的。由于工程结算和财务结算分属工程造价和会计核算两个不同专业,尽管财务结算证据的认定符合人们一般交易习惯,较容易确定,但从鉴定机构从业资格划分的范围来看,一般分属两个不同的专业,进行二次鉴定,因此,需要分别委托,增加当事人负担,降低仲裁效率。同时,即使鉴定机构做出结论,也涉及鉴定结论的当庭质证才能作为证据,如果证据通过质证可经当庭认定,再通过会计师事务所鉴定显属多余,而且仲裁庭完全有能力依据自身的生活经验和工作阅历对已付工程款的证据做出准确判定,不存在专业技术上的阻碍。财务结算是以工程结算值为被减数,以已付工程款为减数的“减法运算”,应扣减的已付工程款数额应当由主张事实一方承担举证责任,按照法律规定的证据认定规则,不难得出财务结算即工程决算的结果,给付请求也就得出结论。由于工程决算纠纷可能存在于两个不同阶段的任意一个阶段中,不同阶段的证据所证明的争议焦点也存在明显的阶段性特点。因此,对双方当事人提交的证据应当按工程结算资料和财务结算资料分类归集,用证据确认纠纷的产生阶段,按工程造价原理设计的工程决算的步骤,依法确认债权债务的法律关系。
如何区分工程结算和财务结算的证据,该命题看似很专业,其实辨别的方法很简单,即凡涉及双方当事人经济往来的证据是财务结算的证据,比较常见的有:工程款支付凭单、代垫代付款项(如代付水电费、材料费等)、领用工程材料抵扣的工程款等,这类证据的另一个明显特征除了证据明示具体金额外,同时一般附有一份以上的其他附件证明。除此之外的证据为工程结算证据,工程结算证据是与工程造价有关的证据,有施工合同、设计变更、现场签证,该类证据的特点是有明确数量或通过标注有具体尺寸图形可供计算出实物量的资料,一般不注明具体的价金数量。按工程决算归纳证据,不仅符合工程决算的专业技术,更重要地是有利于查明案情,定纷止争。同时归纳的证据不同也导致当事人承担的法律责任不同,如,甲供材是财务结算的内容,以双方约定的领用手续为证据,该证据的认定表明甲已支付证据所载明数额的工程款,应当在财务结算时从应付工程款中抵扣。材料调差是工程结算的内容,依据合同或合同约定的其它方式作为材料调差的证据,调差直接引起工程结算的结果,结果可能是正差也可能是负差即材料调差的结果引起工程结算值的增加或减少。按证据内容归类于工程结算和财务结算,就象数学中同类项合并的计算原理一样,不同类项的归并将会导致错误的计算结果。工程结算的数额是国家计划统计的基础资料,是产权登记和资产评估的重要原始资料,也是国家征收建设工程税款的税基,作为具有法律强制执行效力的仲裁文书应当首先判定工程结算值,保证仲裁文书符合工程造价的基本原理,并成为其他管理资料的依据。工程结算和财务结算的概念混淆,还可能造成国家税收的流失,统计资料的失真,损害国家利益。因此,工程款决算纠纷的证据应当按工程结算和财务结算的性质归类,这是正确适用法律的基础。
三、工程结算证据的认定。
工程竣工验收后的工程结算,是双方当事人对工程造价的认定,其证据是以施工合同、工程施工蓝图为主体构成的各种结算资料总和,除总价包干并约定包干价“不开口”的合同外,影响工程结算纠纷的证据主要有设计变更、现场签证和工程联系单,如何认定该类证据的有效性,笔者认为应当注意以下问题。
(1)现场签证或联系单并不必然发生工程结算价款的增加。
《解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该解释说明发包人同意承包人施工的证明不能证明工程量发生,证明工程量发生还需另外证明。《解释》表述的“工程量有争议”即本文所论及的工程结算价款增加或减少的争议,签证在实践中包括签证单、联系单和有关工程例会的会议纪要等形式。《解释》提出“发包人同意其施工”的概念与《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国工程质量管理条例》规定的发包人职责相一致,同意施工权在建设工程合同当事人中专属于发包人。因此,承包人承建工程的依据是施工蓝图和经发包方同意的设计变更和现场签证等书面文件,承包方无权按自己的意思自由施工,任何结构形式的变化和形状的改变,都必须得发包人的书面同意,否则该工程不能竣工和交付使用。施工过程是复杂的,在不影响结构受力和外形美观的前提下,为了方便施工,对原图纸进行一些局部的修改也是经常发生的事情,因此,建设工程各方当事人之间用联系单、变更单和签证单的方式处理施工过程中因设计、施工方案和材料使用发生的问题。施工过程中必然发生大量地签证等书面文件,构成了承包人的施工依据,使工程得以顺利进行。施工中发生签证等书面文件不可避免,但未必发生工程量的增加,是否发生工程量的增加,关键在于签证等书面文件的内容和其他能证明发生工程量的证据。一般下列签证等书面文件不发生工程量的增加,也就是不发生工程价款的增加。
1、施工合同或投标书中载明的施工方案、施工方法、投标依据蓝图要求的工艺,承包人通过联系单要求改变的,不得作为工程量增加的证据,除非合同约定的工程范围、内容和工艺发生重大改变。这类联系单是承包人要求改变自己承诺的施工方案、方法和工艺,是合同价格所包含的内容,改变施工方案、方法和工艺是方便承包人施工,不管改变后的状况是否导致承包人工程成本加大,也不管改变后的状况是否具有技术上的先进性,都不能导致发包人承担超过合同的支付工程款的义务。除非发包人为了自身的利益需要,主动发出变更联系单,改变原方案、方法和工艺并由此多发生费用,增加的费用部分应由发包人承担。我国的工程造价依据的预算定额中包含了常规施工可能发生的施工方法和方案的费用,需要发生特殊施工的方案和方法,有经验的承包商应在施工合同或投标书中载明,不载明的应当推定其包括在合同价格中,承包人在履行合同过程中修改方案或方法或工艺,不得为发包人设定义务。至于发包人做出同意的表示,是因为发包人独享同意施工权,表明发包人知道承包人改变了原施工方案、方法和工艺,并认为该改变不影响合同目的的实现。
2、因承包人原因引起的工程材料的代用不发生工程结算价款的增加。在施工过程中经常发生工程材料的代用,工程材料代用是国家建筑规范允许的施工方法,不管大代小、贵代贱,还是多代少、长代短,只要满足设计要求,国家规范都是允许的,由此造成承包人工程成本的加大。对因承包人原因引起的材料代用不应当发生工程价款的增加,这是基于承包人履行施工合同的义务产生的责任,代用的材料并非市场限制流通的商品和发包人的原因引起,代用材料只要不影响合同目的的实现,发包人应当同意承包人代用,因为发包人认为,该同意不损害自己的利益又能方便承包人施工,没有理由不同意。如果承包人要求发包人承担代用材料的费用,应当执行《中华人民共和国合同法》(以下简称:《合同法》。)有关合同变更的规定,使发包人对承担代用材料的费用做出同意的真实意思表示,导致施工合同权利义务的变更,由此引起工程价款的增加。否则,建设工程合同采用包工包料的工程承包方式,清楚表明建筑材料的提供是承包人的义务,建筑材料的费用也包括在合同价款中,承包人要求的不是发包人要求的代用材料,只要发包人认为满足设计要求并同意施工的,承包人没有理由另行计价增加工程价款,要求增加工程价款的,违反合同约定。承包人材料代用要求发包人签字同意的,首先应当认定为是工程管理的必经程序,因为缺少这一必经程序将直接导致承包人承担不按图纸施工的法律责任,能否引起工程价款的增加,承包人应当举证证明发包人原因引起的确实导致材料费增加的事实。例如,施工过程中经常发生钢筋代用,国家规范规定钢筋代用采取等强代换,不论大代小还是多代少,都会造成钢筋重量的增加,承包人可能就此一项加大建造成本。钢筋是一种普通商品,不存在采购困难,但在施工过程中,由于某一规格的钢筋数量太小,另行采购将造成很大的成本开支,如果用其他规格的钢筋代用,虽然在重量上造成一些浪费,从实际支出的成本比较,采取代用的方式,更有利于降低承包人的工程成本。采取材料代用并不必然造成承包人的加大建造成本,即使承包人加大建造成本,也应当分清加大建造成本支出的责任,由责任方承担加大工程量的费用支出。本文强调的观点是,按图施工本来是承包人的义务,不能把发包人批准权的行使作为发生工程量的依据。因承包人的原因引起的材料代用不发生工程结算价款的增加,关键在于强调引起材料代用的原因,因原因产生责任,因责任产生义务,材料代用是否引起工程价款的增加也就从鉴别中得出结论。
3、承包人因提高工程质量增加的费用不发生工程结算价款的增加。保证工程质量满足合同要求是承包人的合同义务,工程竣工质量超出合同约定的标准,合同有约定的,按合同约定增加工程结算价款,合同没有约定的,不增加工程结算价款(除发包方同意外)。在施工过程中,由于气候、工程材料品质的差异、抡工期等原因,承包人必须采取相应技术措施保证工程质量,采取技术措施包括人力、物力和财力的投入,不可避免造成承包人的建造成本的加大。保证工程质量的措施是承包人应尽的职责,采取先进的生产工艺是保证工程质量的主要手段,是承包方体现管理水平、综合能力和核心竞争力的重要途径,也是承包人扩大市场占有率,取得更大经济和社会效益的正确选择,为此增加的费用除合同约定或合同履行过程中发生变更外,不发生工程结算价款的增加。建筑工程也是产品,产品的质量有国家标准,实现合同的质量标准是承包人的义务,工程质量达到国家规定的更高标准,并不是合同约定,对发包人不产生增加工程结算价款法定义务。在施工过程中,采用新工艺、新材料和新方法应征得发包人的同意,由此发生的签证等书面文件,发包人同意的(除发包人要求外)并不必然发生工程结算价款的增加,如果是发包人不履行合同义务造成保证工程质量的建造成本的提高或者发包人明确提出要求提高合同约定的质量标准,应当增加工程结算价款。
(2)设计变更并不必然发生工程结算价款的增加。
设计变更既能造成工程量的增加也能造成工程量的减少,工程量增加按合同约定增加工程结算价款,工程量减少应视具体情况认定是否增加工程结算价款:原设计施工完毕设计变更的,尽管变更的工程量减少,但减少的工程量实际上是增加的工程量;原设计未施工变更的,设计减少工程量的,应当按变更后的减少工程量作为工程结算的依据,这就是设计变更并不必然发生工程结算价款增加的客观存在的理由。设计变更包括建筑面积、结构形式、装修档次、建筑材料等变更,有可能大变小,有可能小变大,有可能高变低,也有可能低变高,总之,设计变更是发包人做出的施工合同权利义务变更的意思表示,承包人实施的,表明承包人用行为接受变更的意思表示,工程结算价款的增加或减少应当用书面形式做出约定。值得注意的是,设计变更产生的合同权利义务的变更是以原施工合同为依据的变更,如果原施工合同采取总价包干的形式发生设计变更,承包人实施变更的,表明承包人接受了发包人的变更,双方当事人对设计变更另行约定变更工程量计价方法的,从其约定,未作约定的,不得调增工程结算价款。做出这种认定是基于有经验投资商和承包商能够预见设计变更的后果,应当知道该设计变更影响原合同的包干价,做出变更计价约定或不做出变更计价约定,都真实意思的表示双方接受设计变更的事实,如果工程决算纠纷的一方当事人以否定该事实为抗辩理由,该抗辩理由不予支持。施工实践也表明合同包干价范围内的设计变更,一般都在双方当事人的掌控中,合同包干价的工程一般既有工程量增加的设计变更又有工程量减少的设计变更,总体上兼顾双方利益,如果不能兼顾双方利益,在合同履行中便产生争议,导致争议在合同履行中解决。合同约定包干价并约定“不开口”的(最高人民法院在《解释》中称之为“固定价”。),发生设计变更不应当违反合同约定的包干价,不应当另行增加工程价款(除合同另有约定外)。这样认定既坚持了“依法成立的合同受法律保护”的合同法原则,又遵循了民商法“当事人意志自治”的价值取向,是符合法律和事实的认定。设计变更不必然发生工程价款的增加还存在以下二种情形:一是,有的原施工合同约定设计变更在一定范围内,工程量不作调整,设计变更的工程量的增加或减少在约定范围内(一般在3%-5%的范围内)时,不增加工程价款,超出范围的另行计价;二是,有的施工合同既约定了部分包干价又约定了包干范围外的“开口价”,这类情况应当按照合同约定,在合同包干范围内的设计变更,不增加工程价款,在合同包干范围外的设计变更,按合同约定计价。实行合同包干价或合同固定价是有经验的承包商曾多次承建同类工程,有较丰富的施工经验,能较准确的预计工程未来成本,对可能发生的设计变更有超前的预见性,这类施工企业实行合同包干价,发生设计变更时不增加工程价款具有博弈的特点,是承包人愿意承担该经营风险的真实意思表示,如果实际设计变更的工程量不大,承包人还可能获得可观的风险利益。因此,设计变更并不必然发生工程结算价款的增加,应当依据合同和实际履行作出准确判断。
(3)关于工程造价依据的预算定额和取费标准。
工程造价在我国基本上采用国家或地方或专业的预算定额及取费标准计价的方式,即使采用工程量清单的计价方式,也是采有预算定额按市场通用的价格换算得来的。可以认为,影响工程造价有定额因素和取费因素,即采用预算定额的标准不同,工程造价的结果不同,而采用相同定额,取费标准不同,工程造价结果也不同,因此,定额因素和取费标准因素是影响工程造价的两个变量,当事人在合同中有约定的,从其约定,当事人在合同中约定不明,应当根据《合同法》第六十二条规定的原则、施工合同和国家有关建设工程造价的行政法规、规章,结合当地同类工程的市场价格确定。
对定额标准和取费标准在合同中约定不明,如何认定适用何种定额标准和取费标准进行造价鉴定,也是正确裁案的关键环节。尽管造价鉴定机构依据合同和工程所在地的建筑市场的价格水平可以提出适用的意见,但最终的决定权在仲裁庭。因此,定额标准和取费标准的适用关乎工程结算结果的公平,同时国家规定不同类型工程的取费标准与市场交易的取费标准又相差很大,认定不当,必然造成一方当事人严重不服,不能案结事了,不利于社会稳定。如何正确认定适用定额标准和取费标准,笔者认为应当重视以下问题的思考。
1、关于适用定额的问题。国家建设行政主管部门制定了建设工程的(概)预算定额,国家(概)预算定额主要由全国统一定额和专业定额组成。(概)预算定额由预算定额、概算定额指标和工程取费标准三部分组成。地方政府的建设行政主管部门对一般工业和民用建筑工程制定了地方(概)预算定额并按季颁布地方建设工程材料和人工的市场信息价格。国家、地方和专业三类(概)预算定额构成了国家建设工程的定价体系,该体系既考虑了全国的平均价格水平,又兼顾各地区的价格差异,同时强调了建设工程具有明显专业特点的价格问题。对建设工程的定额适用国家相关部门已经做出明确规定,1985年3月5日国家计委、中国人民建设银行颁发《关于改进工程建设概预算定额管理工作的若干规定》,该规定第五部分“关于定额的执行”规定:“实行干什么工程用什么定额的办法。一般工业与民用建筑工程一律采用工程所在地的地区统一定额。各专业部结合专业特点补充制订的预算定额,应具体明确适用于什么工程,以便有关单位采用。”该规定是仍然有效的政府文件,尽管国家计委已撤消,中国人民建设银行已改制上市成为国家商业银行,但该规定明确的定额适用的原则仍然在建设工程造价领域普遍采用。预算定额是社会主义计划经济的产物,随着社会主义市场经济体系的逐步完善,必将退出历史舞台,但是经过几十年不断修订的(概)预算定额,对社会平均物耗量和社会平均劳动消耗量的确定仍然是科学的合理的,并不影响市场机制发挥作用。可以肯定,(概)预算定额在今后的一个很长的时期内仍然是建设工程造价的依据。根据该规定,正确适用定额可以采取以下认定方法:第一,一般工业与民用建筑工程适用地方定额,“一般”是指普遍存在的不具明显专业特点且施工工艺不复杂的工业与民用建筑工程;第二,国家专业定额是原国家部委按其行业工程的特点制订的定额,定额有明确的适用范围和很强的针对性,主要有铁路、公路、冶金,矿山、电力、石油化工等,这类定额有明确的适用范围,定额子目项中有明确的对象,可直接采用;第三,房地产工程、市政工程、一般工业厂房及设备安装工程采用地方定额;第四,不论专业定额还是地方定额,定额中的材料及人工费单价采用地方信息价格,所不同地是定额中材料消耗量、人工消耗量、机械的台班消耗量有较大的差异;第五,(概)预算定额经常修订,应当注意定额适用的时效性。上述认定方法是当事人没有约定适用定额而推定适用定额的方法,当然当事人在施工合同中另有约定的,从其约定。
2、关于取费标准的适用问题。预算定额主要涉及工程直接费,即单位工程的材料费、机械费和人工费,不同的定额又规定了不同的取费标准,用以计算间接费。直接费和间接费之和,构成工程造价或工程结算值。间接费是以直接费为基数按定额规定的费率计算得出,实践中,有的施工合同约定取费的级别和类别,有的施工合同直接约定费率。工程款结算纠纷,经常发生原约定包干价,履行合同过程中又对包干价“开口”,使取费约定不明。《合同法》第六十二条第(二)项规定:“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”对于该条的理解存在二种不同的观点:第一种观点认为,建设工程主管行政部门对工程项目的取费类别已有明确规定,当事人对工程取费未约定的,应当依据所采用的预算定额版本适用国家或地方或专业标准,采用上述标准有政策依据;第二种观点认为,建设工程产品的市场价格是市场机制作用的结果,其取费的级别、类别和费率大大低于国家或地方或专业定额规定的取费标准,按高于市场的价格标准计费不符合市场实际,显失公平,也违背《合同法》规定的计价原则。笔者赞成第二种观点,双方当事人在合同中未约定取费标准或约定不明,采用工程所在地的市场价格较为合适,符合法律的公平原则。但是,建设工程的市场价格如何确定,采用怎样的取费标准或费率符合市场价格,这是需要解决的问题。笔者认为,作为建设工程的计价取费也有约定成俗的市场取费标准,从目前的市场来看,一般民用建筑其取费标准不高于三级三类,专业工程也基本是形成了行业习惯,尽管承包人的盈利空间小,但它是市场机制作用的结果,是参入市场竞争主体能普遍接受的价格,其结果有利于化解纷争。确定市场取费标准可用以下方法确定:第一,仲裁要体现专家办案的特点,熟悉本行业的专家能清楚了解本地区建筑市场的行情,仲裁庭有充分的理由提出初步意见与当事人协商确定;第二,由鉴定机构提出意见,仲裁庭确定;第三,由双方当事人提出意见和理由,由仲裁庭确定;第四,工程招投标中心是工程所在地工程市场的晴雨表,当地工程市场价格的信息可以从中获取。总之,取费标准约定不明,应按工程所在地的市场价格确定,这对于双方当事人是公平合理的。
认定为无效合同的工程结算,应当按照最高人民法院《解释》第二条的规定处理。建设工程合同标的物是不能返还之物,应当作价返还,若结算条款约定不明,应当按工程所在地的市场价格取费计价。但在仲裁实务中,有相当数量的仲裁员认为,最高人民法院的《解释》只能参照执行,施工合同无效是自始无效,应当按现行有关定额规定的建筑物的类别取费并折算补偿,结果使无效合同的不能返还之物的折价大大高于市场价格,导致完全显失公平的状况,若无效合同是承包人造成,则无责方的发包人要支出大大高于市场价格的价款,受到了实质上的民事制裁,过错方则获得高出自己期望的利益,使违法行为受到实质上的煲奖,这种结果完全背离公平正义的法治理念。与此相反,也还存在另一种极端的观点,认为无效合同自始无效,不能返还的建筑物按工程直接费作为返还物的折价价款,其理由是,建筑物按成本价作价,不应当给予违法行为者经济利益上的好处。工程直接费是工程的材料费、机械费和人工费构成,建筑工程施工不可能不发生间接费,承包人在施工过程中已经发生间接费构成了建造成本的一部分,即使按成本价作价,已经发生的间接费也应进入建造成本,返还承包人。《合同法》第五十八条对无效合同的法律后果做出规定,该条对不能返还的财产规定“应当折价补偿”,“折价”是按不能返还的财产的价值折价,折价表明不能返还的财产价值与能够返还的财产价值相当,这应当是立法者的本意。至于合同无效的过错追究,该条也作了明确规定。因此无效合同的处置应按《合同法》和最高人民法院的《解释》规定处理,无效合同对结算条款有约定的,从其约定,无约定的,应当按工程所在地的市场价格折价返还。
工程结算的证据是证明施工过程发生的法律事实,引起工程造价增加或减少的证据不能仅以发包人是否同意施工作为判定的依据。而应当按证据的三要素特征的相关性原则,鉴别证据内容是否与实际发生的工程量增加或减少具有合同约定上、事实责任上的相关性,遵循建筑市场的客观规律,对工程结算证据做出准确认定。
四、对财务结算证据的认定。
财务结算是确定发包方在履行施工合同过程中实际支付工程款,根据实际支付的工程款比较工程结算确定双方的债权债务关系的结算。一般情况下,工程款决算纠纷较为常见的发生在工程结算阶段而不是发生在财务结算阶段,因为财务结算的证据是实际支付工程款的支付凭据,各种可以抵扣工程款的证据也易于鉴别,产生纠纷机率较小。但是,当前建筑市场投资主体呈现多元化和建造能力过剩,传统意义的合同当事人权利义务发生变化,材料采购本属于承包人的职责,现大量出现发包方供应材料的情况,发包人应当交纳地方政府有关费用也经常出现承包人垫付的情况,出现这些情况,如果合同约定不明,产生纠纷就不可避免,主要地表现形式有:发包人供应材料的价格、代付款额等在合同中约定不明或双方对合同的表述产生歧义;应由发包人支付的款项,承包人代为支付,发包人不予增加工程款;发包人提供主材,约定按低于市场价格进入工程结算,双方对预算定额规定的材料消耗量发生分歧等。财务结算纠纷的证据认定关键在于鉴别对方代理人签字认可的凭单是否符合法律上、合同上的扣减和增加的规定,即增加和减少工程款的证据是否具有法律上、合同上的相关性,该相关性构成该证据能否成为证明增加和减少工程款的依据。笔者认为应把握以下原则。
(1)“谁主张谁举证”原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称:《若干规定》)第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”举证责任是不利后果,是责任人没有证据或者证据不足以证明自己事实主张所付出的代价,举证责任人提供证据证明有付款事实存在的,承担者应当有法律上、合同上的依据,也就是法律、行政法规及所适用的预算定额规定由发包人或承包人承担的费用即使其相对方签认,合同没有约定由相对人负担的,也不能作为抵扣或不抵扣工程款的依据。同时要十分注意合同约定的费用承担责任,尊重当事人的意思表示,准确把握财务结算纠纷证据“谁主张认举证”原则的内涵,防止证据认定权的滥用。实务中不能抵扣工程款的主要情形有:第一,行政法规或规章明确规定由发包人承担的办理施工许可证的费用、工程监理费用、工程监管费用等其他费用,这些费用在履行合同过程中,有的是承包人代为发包人交付,并且合同中未约定这些代付的费用包含在合同价款中;第二,发包人提供的材料、设备用于工程施工,但合同约定发包人提供的上述材料、设备不包含在工程结算中;第三,经承包人书面同意的施工合同范围内的工程分包款、代付材料及设备款,支付的单价、数量或总价与承包人书面同意的差额部分;第三,发包人代购材料其代购材料的单价高于预算定额或市场价格,高出部分未经承包人书面同意的。上述情形,发包人可能举证承包人发生上述行为的证据,但该证据在法律上、合同上不应由承包人承担,不能抵扣工程款。
(2)收入与支出相适应原则。工程收入是指工程结算收入即工程结算值,该收入有明确的合同范围和计价标准,财务结算遵循收入与支出相适应原则是指抵扣工程款的项目对应工程结算的项目,没有对应项目的不能抵扣,项目有部分收入的按部分抵扣,是不是承包人收取了发包人的工程款可以不认账呢?不是,正是因为承包人在工程结算时未计取或部分计取这部分款项,例如,发包人提供的材料、机械,合同约定不计入工程结算,承包人并未收取这部分工程款,发包人也就没有理由抵扣。在实践中,合同约定进入结算的材料、机械的价格或数量低于预算定额所规定的价格或数量,使应得的工程收入缺少一部分支出的情况也较为普遍存在。例如,有的施工合同约定由发包人提供施工机械供承包人使用,工程结算时不按预算定额规定的机械费计取而按合同约定的价格进入工程结算,合同约定的机械费是应当收取机械费的一部分,实际机械使用费超过合同约定的机械费。俗称的“甲供材”(包括甲供机械),按低于预算规定的价格结算,已经直接导致承包人收取的间接费减少,如果再按全额的机械费抵扣工程款,不符合收入与支出相适应原则,也不符合权利与义务相对应的民事法律关系原理,按民法的公平原则,合同约定的价格比预算定额规定的机械费低的,只能按合同约定的价格抵扣工程款,超过部分,承包人无收入来源,应由发包人负担。除了甲供材、机适用收入与支出相适应原则外,还包括发包人代垫代付材料款、工程款和承包人被人民法院强制执行到期债务等适用收入与支出相适应原则,该部分款项是承包人经营活动的支出,理应从应收工程款中抵扣。但抵扣应按结算项目相对应,实践中发包人可能存在若干个不同承包人的施工合同,也可能与一个承包人有若干个合同价款不尽相同的施工合同,发包人代垫代付行为存在于若干个施工合同中,只有按结算项目内容对应的抵扣,才符合合同的法律关系,避免产生纠纷。同时发包人将施工合同范围的工程任务另外委托承包人的情况也很多见,抵扣工程款应当符合工程结算的项目,超出原合同范围的,不得抵扣工程价款。
另外,发包人代承包人采购主材的情况较多,有的发包人除了赚取材料的采购利润,还采取低于预算价结算的方式,降低工程造价的作法。这种作法最容易产生预算定额规定的消耗量的争议,也就是,发包人认为承包人消耗材料的数量超出预算定额规定的消耗量,超出的数量部分,应按预算定额规定价格或市场价格计价抵扣工程款;承包人认为,材料经手续完备的领用,没有超出预算定额规定的消耗量,即使超过规定的消耗量,发包人也存在审查的责任,超出消耗量的材料价差也应由发包人承担。一旦发生这种情形的争议,必然涉及材料消耗量的认定,这种认定通过当庭举证质证不能实现,只有委托造价鉴定机构确定预算消耗量,一般来说,按照收入与支出相适应原则,超出定额规定消耗量的材料价差应抵扣承包人的工程款。
工程款决算纠纷的证据具有显著的专业特点,特别是对证据按工程造价的原理分类归集,明晰不同结算阶段的法律关系,准确认定证据与请求是否具有合同上、法律上的相关性,保障法律的准确适用具有十分重要的意义。本文例举的事例和提出观点的理由,均为笔者在实务中所经历的事件,反映了实务中对建设工程合同证据的认定脱离建设工程客观实际,违背建设工程造价原理,适用法律不当的状况,笔者也曾经历漫漫申诉抗诉路,对证据错误认定给当事人造成的痛苦有着深切的感受。为了追求法律的公平与正义,笔者才疏学浅也有责任对工程款决算纠纷证据认定作出探究。文中观点可能偏颇,望同仁赐教。

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