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建设工程施工合同纠纷案件中若干疑难问题的对
信息来源:未知   作者:安徽祖庭   发布时间:2018-10-16   查看次数:    打印
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据以研究的案例:
  2004年5月,某纺织新材料公司在江苏北部拟投资总额达3亿人民币建立蛋白丝生产企业,并在有关部门的大力扶植下,顺利地取得了国有出让工业用地土地使用权。随后,某纺织新材料公司分别与两家建筑公司签订了厂房、综合大楼、钢结构厂房建设工程施工合同。由于某纺织新材料公司资金未能全部落实,无法按约定支付建设工程进度款,致使工程无法竣工。某纺织新材料公司为了缓解资金短缺,将取得的国有土地使用权向某银行申请抵押贷款,并以该国有土地使用权的评估价值办理了抵押登记手续。其间,某纺织新材料公司还将在建工程设定了抵押。但是,某纺织新材料公司在获得抵押贷款后,仍无法解决工程款拖欠问题。两家建筑公司在无法解决民工工资以及大量材料款情况下,均向某纺织新材料公司提起民事诉讼,要求解除建设工程施工合同,支付建设工程款。
  问题的提出:
  在建工程的所有权与附着的土地使用权能否分离?如果可以分离,那么在建工程的抵押与土地使用权的抵押两者之间的关系是什么?如何分别抵押,两者的受偿顺序如何行使?
  观点之一,《担保法》第三十六条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”依据上述法律规定,将国有土地使用权与该地上房屋分别设定抵押的明显违反法律规定。以土地使用权作抵押之后,又以在建房屋或建成的房屋作抵押的,应按照重复抵押对待。
  [关于房屋所有权和土地使用权可以分别抵押的“否定说”注①。
  …从我国现行立法规定来看,我们认为,采用的是土地和房屋互不分离的观点。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第3条规定:城市房屋的产权与该房屋占用的土地使用权实行权利人一致的原则,除法律、法规另有规定的外,不得分离。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第23条规定:土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。《暂行条例》)第24条又规定:地上建筑物、其他附着物的所有权人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
  关于土地使用权抵押权与在建房屋、建成房屋抵押权冲突的解决意见。在土地和房屋已作为开发的整体、已形成统一建筑整体时,如果出现房和地分设抵押的情况,我们认为,应当坚持同时抵押的原则。按照这一原则,以地抵押的,应视为地及其地上的房屋一同抵押,以房抵押的,应视为房及其占用范围的土地一同抵押。无论是以地还是以房抵押,设定在先的应认定合法有效,设定在后的仅就设定在前的抵押所担保的债权余额部分发生法律效力。前后各抵押的效力均及于地和房。设定在前的优先受偿。
  以土地使用权作抵押之后,又以在建房屋或建成的房屋作抵押的,应按照重复抵押对待。实践中,如果出现两权冲突情况,则应认定设定在先的土地使用权抵押权合法有效,但其效力仅及于土地使用权。设定在后的在建房屋或建成房屋的抵押权其效力及于房屋和其占有范围内的土地,但仅在土地使用权所担保的债权余额部分和单纯房屋价值部分发生法律效力。]
  观点之二,《担保法》第三十六条关于两个“同时抵押”的规定,系法定抵押权的规定。即以房屋登记设定抵押权的,当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力;以出让土地使用权设定抵押的,当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力。上述两种情况下均无须对后者进行登记。显而易见,所谓的两个抵押合同以及抵押权的设定都为有效。
  [关于房屋所有权和土地使用权可以分别抵押的“肯定说”注②。
  土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。按照现行立法规定,如《暂行条例》)第33条规定:“土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其它附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押”。我认为这一规定显然是不合理的,因为,即使房屋所有权和土地使用权在抵押时发生分离,即一项权利抵押,另一项不抵押;或者分别抵押给不同的主体,也不会导致权利归属的混乱。其根据在于:第一,由于抵押权性质上是一种价值权,抵押权人最终实现的是交换价值,因此抵押权人在设定抵押时,不必强制要求把房屋所有权和土地使用权一并抵押,而只需要就其中有交换价值的一部分进行抵押即可;第二,我国法律允许抵押人将其抵押物设立多重抵押,这也表明抵押物从价值上讲是可以分割的;第三,要求两者必须一并抵押,这实际上是对财产权人行使权利作出了过多的干预,不利于对物的充分、有效的利用。
  …这就是说,由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押,在评估作价时也是分别作价的,且在登记时也是分别登记的,这就表明当事人不仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意,而且已经通过公示的方式公示出来,所以可以认为两个抵押都是有效的,而且抵押的标的是各不相同的。即在第一个抵押中抵押物是土地使用权,而在第二个抵押中,抵押物是地上建筑物所有权,所以在抵押权实现的时候,应当就两个抵押物分别拍卖,分别受偿。]
  问题的分析:
  要解决在建工程所有权与附着的土地使用权能否分离问题,先应当解决地上房屋所有权与土地使用权是否可以分别抵押问题。只用在该问题解决后,再分析在建工程是否可以抵押问题,然后解决在建工程的抵押与土地使用权的抵押两者之间的关系问题。
  有理由认为,将土地使用权和地上建筑物所有权分别进行抵押均为有效。第一,我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定:“土地使用权转让时,其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让。”对此法规的正确理解是,该法规仅规定了土地使用权和建筑物所有权归属主体的一体化,而未将权利客体在附合意义上作出一体化规定。古代罗马法确定地上物属于土地的附合原则,即建筑物属于土地的一部分,建筑物所有权归属于土地使用权人。《德国民法典》第94条规定:“(1)附着于土地上的物,特别是建筑物,以及与土地尚未分离的出产物,属于土地的主要组成部分;(2)为完成建筑物而附加的物,属于建筑物的主要组成部分”(注③)。但是,我国现行法律实行的是土地所有权与土地附着物建筑物所有权可以分离的原则,这一根本原则是由宪法所规定。因此,土地使用权与土地附着物建筑物所有权归属主体意义上的一体化不能归咎于“一物一权”意义上的权利客体在附合意义上的一体化。上述“否定说”与“肯定说”的区别在于坚持土地使用权与土地附着物建筑物所有权归属主体意义上的一体化以及坚持“一物一权”意义上的权利客体在附合意义上的一体化;第二,我国现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在权利归属主体上应一体化原则,但是并不能由此推断出土地使用权与地上附着物房屋所有权不可以分别抵押。因为,抵押权实现的法律效果是抵押权人将抵押物拍卖或者变卖后所得价款中优先受偿。此时,土地使用权与建筑物所有权即使进行了分别抵押,最终不会妨碍两种权利主体归属的一致性。也就是说,土地使用权与建筑物所有权进行分别抵押的,可以向同一主体转让,与一并将土地使用权与建筑物所有权设定抵押向同一主体转让,其效果没有差异。
  总之,在建工程的所有权与附着的土地使用权能够分离,并可以分别抵押。无论是将土地使用权还是将在建工程或者是已建房屋所有权分别设定抵押,都应当以登记为生效要件。就在建工程,如果建设工程款在未得到受偿情况下,可以优先行使优先受偿权。

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